W UE nie ma przepisów pozwalających na wykluczenie z rynku producenta sprzętu 5G za jego kraj pochodzenia

Według prof. n. dr hab. Macieja Rogalskiego z kancelarii Rogalski i Wspólnicy, w regulacjach UE trudno znaleźć postanowienia, które pozwalałyby na wykluczenie z rynku producenta sprzętu 5G tylko z powodu kraju pochodzenia.

Odnośnie dostawców z Chin, toczy się obecnie dyskusja polityczna, czy sprzęt ten zapewnia bezpieczeństwo w korzystaniu z usług 5G przez obywateli i podmioty w UE, z uwagi na możliwy wpływ na ich producentów ze strony chińskiego rządu. Dotychczas jednak nie zostały przedstawione dowody, które wskazywałyby na sprzeczne z prawem czy zagrażające bezpieczeństwu postępowanie tych producentów. W związku z tym należy zauważyć, że dopóki konkretnemu producentowi infrastruktury nie zostanie udowodnione nieprawidłowego zachowania, będzie budzić poważne wątpliwości wprowadzanie ograniczeń dla sprzedaży jego produktów czy wręcz wykluczanie go z rynku, zarówno z punktu widzenia prawa unijnego, jak i międzynarodowego.

W Polsce prowadzone są prace nad przepisami, które umożliwiałyby wykluczenia takich producentów z dostawy sprzętu dla operatorów świadczących usługi 5G. Powstaje pytanie o dopuszczalność takich regulacji z perspektywy prawa UE oraz umów międzynarodowych.

W styczniu 2020 r. Cooperation Group on Network and Information Security (NIS Cooperation Group) przygotował dokument Cybersecurity of 5G networks EU Toolbox of risk mitigation measures (Toolbox). NIS Cooperation Group składa się z przedstawicieli państw członkowskich, Komisji Europejskiej i ENISA. Toolbox to opracowanie w zakresie kalkulacji ryzyk i zarządzania nimi, stosowane w korporacjach. Posiada charakter techniczny i organizacyjny ale z pewnością nie prawny. Określa potencjalne obszary ryzyk oraz środki zaradcze. Środki zaradcze dzieli na środki strategiczne (strategic measures) i techniczne (technical measures). Ryzyka związane z danym dostawcą są niezwykle ogólnie opisane, bez określenia jasnych i sprawdzalnych kryteriów. Wśród kilku zdań poświęconych temu ryzyku wskazuje się m.in. na możliwość „wywierania wpływu na danego dostawcę przez dane państwo, zgodnie z jego systemem prawnym, w celu uzyskania dostępu do kluczowych elementów sieci". Powstaje cała lista pytań dotyczących tego w jaki sposób następowałaby weryfikacja tego rodzaju sytuacji, w oparciu o jakie kryteria, w oparciu o jakie dowody, jakie przysługiwałyby środki odwoławcze od takiej weryfikacji itd. Z pewnością podstawą takich ocen nie mogą być doniesienia medialne, czy kraj pochodzenia danego dostawcy, nie wspominając już o nazwach konkretnych dostawcach. 

W regulacjach UE trudno więc znaleźć postanowienia, które pozwalałyby na wykluczenie z rynku z powodu kraju pochodzenia producenta sprzętu 5G, o ile nie narusza on przepisów prawa, co powinno być oczywiście udowodnione.

Wprowadzenie tego rodzaju regulacji, mogłoby być uznane także za sprzeczne z przepisami wydanymi przez Światową Organizację Handlu (WHO). W szczególności wskazać należy na Układ Ogólny w sprawie Taryf Celnych i Handlu (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT), którego Polska jest stroną od 1967 r. Podstawową zasadą GATT jest obowiązek niedyskryminacji i równego traktowania. Oznacza to w praktyce prawo wszystkich krajów członkowskich GATT do równego traktowania i równych korzyści w stosunkach handlowych, bez przejawów dyskryminacji czy pozbawienia ich przywilejów udzielonych także innym partnerom zagranicznym. GATT przewiduje wyjątki, między innymi dotyczy to działań, które są podejmowane w celu zapewnienie bezpieczeństwa w przypadku poważnego kryzysu między państwami. Zgodnie z orzecznictwem WHO z „poważnym kryzysem" mamy do czynienia dopiero wtedy, gdy istnieje groźba konfliktu zbrojnego. Przykładowo w przypadku produktów z Chin, groźba takiego konfliktu z Chinami oczywiście nie występuje. Brak więc podstaw do skorzystania z tego wyjątku, dotyczącego zagrożenia konfliktem zbrojnym. Trudno dopatrzeć się także podstaw wśród innych wyjątków przewidzianych w GATT.

Prof. n. dr hab. Maciej Rogalski jest wykładowcą w Uczelni Łazarskiego i wspólnikiem kancelarii Rogalski i Wspólnicy.

Pełna treść jego analizy znajduje się tutaj